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Eine Kündigung wegen Krankheit ist möglich. Die Anforderungen an eine krankheitsbedingte Kündigung sind allerdings sehr hoch. Für den Arbeitgeber ist es verpflichtend, im Vorhinein Alternativen zur Entlassung auszuloten. Das Arbeitsverhältnis soll nur gekündigt werden können, wenn keine zumutbare Beschäftigungsmöglichkeit vorhanden ist. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat nun allerdings entschieden, dass ggf. ein weiteres betriebliches Eingliederungsmanagement angeboten werden muss (BAG, Urteil vom 18.11.2021 – 2 AZR 138/21). Dies ist der Fall, wenn der Mitarbeiter nach dem letzten Angebot erneut mehr als sechs Wochen krankheitsbedingt gefehlt hat. 
 
Allgemein zum betrieblichen Eingliederungsmanagement
 
Möchte der Arbeitgeber wegen häufiger oder langer Krankheit kündigen, muss er hohen Anforderungen genügen. Wichtig ist vor allem, dass er ein sog. betriebliches Eingliederungsmanagement (bEM) anbietet. Dies ist notwendig, sobald der Mitarbeiter innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen (am Stück oder immer wieder) arbeitsunfähig ausgefallen ist.
 
Im Rahmen des bEM besprechen die Beteiligten, wie der Mitarbeiter leidensgerecht weiterbeschäftigt werden kann, um Fehlzeiten zu reduzieren oder zu vermeiden. In Betracht kommen je nach Erkrankung z.B. die Reduzierung der Arbeitszeit oder eine Versetzung.
 
Bietet der Arbeitgeber das bEM nicht an, ist eine spätere Kündigung zwar nicht per se rechtswidrig. Der Arbeitgeber hat dann allerdings vor Gericht zu beweisen, dass ein bEM keinerlei Möglichkeiten ergeben hätte, den Mitarbeiter sinnvoll und leidensgerecht weiterzubeschäftigen. Die Hürde liegt sehr hoch. Vor diesem Hintergrund ist oft die Rede davon, dass das bEM faktisch eine nahezu zwingende Voraussetzung der krankheitsbedingten Kündigung ist. 
 
Mitarbeiter erkrankt nach bEM erneut
 
Der Kläger ging gegen seine Kündigung vor, die ihm wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten ausgesprochen wurde. In den Jahren 2017 bis 2019 fehlte er an insgesamt 204 Arbeitstagen. Am 5. März 2019 initiierte der Arbeitgeber ein Gespräch mit ihm, um Möglichkeiten zu finden, ihn wieder in den Betrieb zu integrieren (bEM). Auch im Anschluss war der Mitarbeiter allerdings erneut an 79 Tagen arbeitsunfähig erkrankt. Daraufhin kündigte der Arbeitgeber. Zwischen dem bEM-Gespräch und der Kündigung lag nicht einmal ein Jahr.
 
Der Kläger hielt die Kündigung für unwirksam. Er argumentierte, der Arbeitgeber hätte ein weiteres bEM durchführen müssen. Das erste reiche wegen der neuerlichen Fehlzeiten im Anschluss nicht mehr aus.
 
Bundesarbeitsgericht: zweites bEM war notwendig
 
Das BAG gab dem Kläger recht. In der Tat sei ein weiteres bEM anzubieten, wenn seit dem letzten bEM erneut mehr als sechs Wochen Fehlzeit angefallen sei. Das gelte auch dann, wenn seit dem letzten bEM noch kein Jahr vergangen sei. 
 
Dafür spreche schon der Wortlaut des relevanten § 167 Abs. 2 S. 1 SGB IX. Der Satz „Sind Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig“ bestimme sprachlich keinen Mindestabstand zwischen zwei bEM-Gesprächen.
 
Auch der Zweck des Gesetzes spreche für ein weiteres bEM. Die Schwelle von sechs Wochen Fehlzeit sei gewählt worden, weil ab diesem Zeitraum eine krankheitsbedingte Kündigung oft gerechtfertigt sei. Um einer Entlassung vorzubeugen, sei aber möglichst zeitnah nach Integrationsmöglichkeiten zu suchen. Damit bis zum Ablauf eines Jahres abzuwarten, ergebe keinen Sinn.
 
Die Beklagte habe nicht dargelegt, dass ein erneutes bEM schon deshalb kein positives Ergebnis erbracht hätte, weil bereits das zuvor durchgeführte kein solches ergeben habe.
 
Die Beklagte habe auch nicht hinreichend dargelegt, dass die Durchführung eines (weiteren) bEM keine positiven Ergebnisse hätte zeigen können. Für die objektive Nutzlosigkeit trage der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast. Dazu müsse er umfassend und konkret vortragen, weshalb weder der weitere Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz noch dessen leidensgerechte Anpassung und Veränderung möglich war und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit hätte eingesetzt werden können.
 
Wann ist das bEM abgeschlossen?
 
Die Entscheidung des BAG führt zu einer wichtigen Folgefrage: Ab wann ist ein bEM abgeschlossen? Der Zeitpunkt ist wichtig, weil Arbeitgeber anschließende Fehlzeiten ggf. zu einem erneuten bEM verpflichten. Die Richter des BAG geben folgende Hinweise: 

• Ein bEM ist jedenfalls dann abgeschlossen, wenn sich Arbeitgeber und  Arbeitnehmer darüber einig sind.
• Dasselbe gilt, wenn der Arbeitnehmer das bEM ablehnt oder dessen weiterer Durchführung nicht zustimmt.
• Einseitige Abbrüche durch den Arbeitgeber sind nicht möglich. Stellt dieser seine Bemühungen ein, kommt das bEM erst zum Abschluss, wenn auch alle anderen Beteiligten keine ernsthaften Ansätze für Präventionsmaßnahmen benennen. Der Arbeitgeber kann ihnen hierzu eine angemessene Frist nennen.

Fazit
 
Die Hürden für eine krankheitsbedingte Kündigung liegen unverändert hoch. Selbst wenn der Arbeitgeber bereits ein bEM angeboten hat, muss er ggf. erneut dieselbe Initiative ergreifen. Arbeitgebern ist daher zu raten, nach einem unergiebigen bEM rasch die Kündigung auszusprechen. Für Arbeitnehmer gilt einmal mehr: Selbst augenscheinlich gut vorbereitete Kündigungen sind oft angreifbar.