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BAG: Ein betriebliches Eingliederungsmanagement reicht nicht

Eine Kündigung wegen Krankheit ist möglich. Die Anforderungen an eine krankheitsbedingte Kündigung sind allerdings sehr hoch. Für den Arbeitgeber ist es verpflichtend, im Vorhinein Alternativen zur Entlassung auszuloten. Das Arbeitsverhältnis soll nur gekündigt werden können, wenn keine zumutbare Beschäftigungsmöglichkeit vorhanden ist. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat nun allerdings entschieden, dass ggf. ein weiteres betriebliches Eingliederungsmanagement angeboten werden muss (BAG, Urteil vom 18.11.2021 – 2 AZR 138/21). Dies ist der Fall, wenn der Mitarbeiter nach dem letzten Angebot erneut mehr als sechs Wochen krankheitsbedingt gefehlt hat. 
 
Allgemein zum betrieblichen Eingliederungsmanagement
 
Möchte der Arbeitgeber wegen häufiger oder langer Krankheit kündigen, muss er hohen Anforderungen genügen. Wichtig ist vor allem, dass er ein sog. betriebliches Eingliederungsmanagement (bEM) anbietet. Dies ist notwendig, sobald der Mitarbeiter innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen (am Stück oder immer wieder) arbeitsunfähig ausgefallen ist.
 
Im Rahmen des bEM besprechen die Beteiligten, wie der Mitarbeiter leidensgerecht weiterbeschäftigt werden kann, um Fehlzeiten zu reduzieren oder zu vermeiden. In Betracht kommen je nach Erkrankung z.B. die Reduzierung der Arbeitszeit oder eine Versetzung.
 
Bietet der Arbeitgeber das bEM nicht an, ist eine spätere Kündigung zwar nicht per se rechtswidrig. Der Arbeitgeber hat dann allerdings vor Gericht zu beweisen, dass ein bEM keinerlei Möglichkeiten ergeben hätte, den Mitarbeiter sinnvoll und leidensgerecht weiterzubeschäftigen. Die Hürde liegt sehr hoch. Vor diesem Hintergrund ist oft die Rede davon, dass das bEM faktisch eine nahezu zwingende Voraussetzung der krankheitsbedingten Kündigung ist. 
 
Mitarbeiter erkrankt nach bEM erneut
 
Der Kläger ging gegen seine Kündigung vor, die ihm wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten ausgesprochen wurde. In den Jahren 2017 bis 2019 fehlte er an insgesamt 204 Arbeitstagen. Am 5. März 2019 initiierte der Arbeitgeber ein Gespräch mit ihm, um Möglichkeiten zu finden, ihn wieder in den Betrieb zu integrieren (bEM). Auch im Anschluss war der Mitarbeiter allerdings erneut an 79 Tagen arbeitsunfähig erkrankt. Daraufhin kündigte der Arbeitgeber. Zwischen dem bEM-Gespräch und der Kündigung lag nicht einmal ein Jahr.
 
Der Kläger hielt die Kündigung für unwirksam. Er argumentierte, der Arbeitgeber hätte ein weiteres bEM durchführen müssen. Das erste reiche wegen der neuerlichen Fehlzeiten im Anschluss nicht mehr aus.
 
Bundesarbeitsgericht: zweites bEM war notwendig
 
Das BAG gab dem Kläger recht. In der Tat sei ein weiteres bEM anzubieten, wenn seit dem letzten bEM erneut mehr als sechs Wochen Fehlzeit angefallen sei. Das gelte auch dann, wenn seit dem letzten bEM noch kein Jahr vergangen sei. 
 
Dafür spreche schon der Wortlaut des relevanten § 167 Abs. 2 S. 1 SGB IX. Der Satz „Sind Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig“ bestimme sprachlich keinen Mindestabstand zwischen zwei bEM-Gesprächen.
 
Auch der Zweck des Gesetzes spreche für ein weiteres bEM. Die Schwelle von sechs Wochen Fehlzeit sei gewählt worden, weil ab diesem Zeitraum eine krankheitsbedingte Kündigung oft gerechtfertigt sei. Um einer Entlassung vorzubeugen, sei aber möglichst zeitnah nach Integrationsmöglichkeiten zu suchen. Damit bis zum Ablauf eines Jahres abzuwarten, ergebe keinen Sinn.
 
Die Beklagte habe nicht dargelegt, dass ein erneutes bEM schon deshalb kein positives Ergebnis erbracht hätte, weil bereits das zuvor durchgeführte kein solches ergeben habe.
 
Die Beklagte habe auch nicht hinreichend dargelegt, dass die Durchführung eines (weiteren) bEM keine positiven Ergebnisse hätte zeigen können. Für die objektive Nutzlosigkeit trage der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast. Dazu müsse er umfassend und konkret vortragen, weshalb weder der weitere Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz noch dessen leidensgerechte Anpassung und Veränderung möglich war und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit hätte eingesetzt werden können.
 
Wann ist das bEM abgeschlossen?
 
Die Entscheidung des BAG führt zu einer wichtigen Folgefrage: Ab wann ist ein bEM abgeschlossen? Der Zeitpunkt ist wichtig, weil Arbeitgeber anschließende Fehlzeiten ggf. zu einem erneuten bEM verpflichten. Die Richter des BAG geben folgende Hinweise: 

  • Ein bEM ist jedenfalls dann abgeschlossen, wenn sich Arbeitgeber und  Arbeitnehmer darüber einig sind.
  • Dasselbe gilt, wenn der Arbeitnehmer das bEM ablehnt oder dessen weiterer Durchführung nicht zustimmt.
  • Einseitige Abbrüche durch den Arbeitgeber sind nicht möglich. Stellt dieser seine Bemühungen ein, kommt das bEM erst zum Abschluss, wenn auch alle anderen Beteiligten keine ernsthaften Ansätze für Präventionsmaßnahmen benennen. Der Arbeitgeber kann ihnen hierzu eine angemessene Frist nennen.

Fazit
 
Die Hürden für eine krankheitsbedingte Kündigung liegen unverändert hoch. Selbst wenn der Arbeitgeber bereits ein bEM angeboten hat, muss er ggf. erneut dieselbe Initiative ergreifen. Arbeitgebern ist daher zu raten, nach einem unergiebigen bEM rasch die Kündigung auszusprechen. Für Arbeitnehmer gilt einmal mehr: Selbst augenscheinlich gut vorbereitete Kündigungen sind oft angreifbar.

Bundesarbeitsgericht Entscheidung vom 19.05.2022 zur Massenentlassungs­anzeige: „Soll kein Muss“

Entlässt der Arbeitgeber zahlreiche Mitarbeiter auf einen Schlag, muss er zuvor die Arbeitsagentur informieren. Das Gesetz sieht bestimmte Angaben vor, die in dieser Massenentlassungsanzeige genannt werden müssen. Andere Angaben „sollen“ bloß enthalten sein.
 
Das Bundesarbeitsgericht hat nun entschieden, dass diese „Soll-Angaben“ nicht zwingend notwendig sind. Lässt der Arbeitgeber sie aus, werden die Kündigungen deshalb nicht unwirksam. Die Vorinstanz hatte das noch anders gesehen.
 
Darum ging es in dem Fall
 
Geklagt hatte eine Arbeitnehmerin, die im Zuge eines Stellenabbaus betriebsbedingt entlassen wurde. Das Unternehmen hatte 2019 innerhalb eines Monats insgesamt 17 Arbeitsverhältnisse gekündigt. Mit dieser Anzahl überschritt es die Schwelle des § 17 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz (KSchG).
 
Liegt zahlenmäßig eine Massenentlassung vor, hat das betroffene Unternehmen die Arbeitsagentur über die bevorstehenden Kündigungen zu informieren. Dies muss vor Ausspruch der Entlassungen geschehen. Bleibt die Massenentlassungsanzeige aus oder ist sie fehlerhaft, sind sämtliche Kündigungen unwirksam.
 
Darauf hatte sich auch die Klägerin berufen und geltend gemacht, dass die Massenentlassungsanzeige fehlerhaft sei. Schließlich fehle die Angabe des

  • Alters,
  • Geschlechts,
  • Berufs
  • und der Staatsangehörigkeit der zu entlassenen Arbeitnehmer.

Zwar formuliere das Gesetz, dass diese Angaben nur gemacht werden „sollen“ – und nicht „müssen“. Allerdings folge aus dem Europarecht, dass sämtliche Angaben verpflichtend seien. Auch das deutsche Recht müsse sich an dem höherrangigen Europarecht orientieren.
 
Das zuständige Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht gaben der Arbeitnehmerin bereits recht. Pikant daran: Selbst die Arbeitsagentur ging bisher davon aus, dass die genannten Angaben nicht verpflichtend seien. Dementsprechend beanstandete die zuständige Behörde die Massenentlassungsanzeige auch in diesem Fall konsequenter Weise nicht.
 
So entschied das Bundesarbeitsgericht
 
Das Bundesarbeitsgericht folgte den beiden Vorinstanzen nicht. Die Begründung der Entscheidung liegt zwar noch nicht vor. Die tragenden Gründe der Argumentation lassen sich aber bereits der Pressemitteilung entnehmen.
 
Darin heißt es, dass der Wille des Gesetzgebers eindeutig sei. Die Richter entnehmen diese Auffassung wohl dem Wortlaut, der mit dem Begriff „sollen“ in der Tat gegen einen zwingenden Charakter spricht. Auch sei dem Europarecht keine andere Wertung zu entnehmen. Der Gerichtshof der Europäischen Union habe bereits geklärt, dass die einschlägige Richtlinie die Angabe des Alters etc. nicht zwingend voraussetze.
 
Fazit
 
Die Überraschung war groß, als die ersten beiden Instanzen die „Soll“-Angaben für zwingend erklärt hatten. Wie es aussieht, begräbt das Bundesarbeitsgericht diese Rechtsauffassung für die Praxis aber gleich wieder. Ob tatsächlich alles beim Alten bleibt – die Massenentlassungsanzeige also auch ohne Soll-Angaben wirksam ist – hängt von der Entscheidungsbegründung ab. Diese ist in einigen Wochen zu erwarten.
 
Übrigens: Zuletzt scheiterten zahlreiche Kündigungen der Fluggesellschaft AirBerlin, weil die Arbeitgeberin die Massenentlassungsanzeige an eine unzuständige Arbeitsagentur geschickt hatte. Der Fall zeigt, wie sorgfältig Arbeitgeber hier vorgehen sollten und welche Verteidigungschancen sich Arbeitnehmern bieten. 
 
Zum Hintergrund: Welche Besonderheiten gelten bei Massenentlassungen?
 
Von Massenentlassungen ist die Rede, wenn innerhalb von 30 Tagen so viele Stellen abgebaut werden, dass die relevante Schwelle in § 17 Abs. 1 KSchG überschritten wird.
 
Beispiel: In Betrieben mit über 20 und unter 60 Mitarbeitern ist die Schwelle bei fünf Entlassungen überschritten.
 
Vorsicht: Als Entlassung in diesem Sinne werden ggf. auch Aufhebungsverträge verstanden, die der Arbeitgeber initiiert.
 
Natürlich gilt auch im Rahmen von Massenentlassungen der gewöhnliche Kündigungsschutz. Arbeitgeber haben aber zusätzlich insbesondere diesen Anforderungen gerecht zu werden:

  • Im Vorhinein ist der Betriebsrat umfassend gemäß § 17 Abs. 2 KSchG zu informieren.
  • Wie schon eingehend dargestellt, ist der zuständigen Arbeitsagentur eine Massenentlassungsanzeige vor Ausspruch der Kündigungen zuzustellen.
  • Diese muss grundsätzlich ergänzt werden um eine Stellungnahme des Betriebsrats sowie um die Mitteilung, die dem Betriebsrat gemäß § 17 Abs. 2 KSchG gemacht wurde (s.o.).
  • In aller Regel ist der Arbeitgeber parallel dazu verpflichtet, mit dem Betriebsrat über einen Sozialplan und einen Interessenausgleich zu verhandeln. Diese Pflicht gilt unabhängig von der o.g. Schwelle, fällt aber oft mit deren Überschreiten zusammen.

BVerfG Entscheidung vom 19.05.2022 – Einrichtungsbezogene Impfpflicht verfassungsgemäß

Mit seiner Entscheidung vom heutigen Tage (Beschl. v. 27.04.2022, Az. 1 BvR 2649/21) hat das Bundesverfassungsgericht für viele überraschend, die seit dem 16.03.2022 geltende coronabedingte einrichtungsbezogene Impflicht für verfassungsgemäß erklärt.
 
Gemäß § 20 a IfSG müssen Personen, die in bestimmten Bereichen des Gesundheitswesens tätig sind, seit dem 15. März einen Nachweis der Impfung gegen das Coronavirus oder einen Genesenenstatus nachweisen. Auch wer sich aus gesundheitlichen Gründen nicht impfen lassen kann, muss dies entsprechend nachweisen.
 
Die hiergegen eingereichte Verfassungsbeschwerde Einzelner wurde nunmehr durch das BVerfG zurückgewiesen.
 
Die in § 20a IfSG geregelte einrichtungs- und unternehmensbezogene Nachweispflicht greife zwar in die durch Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG geschützte körperliche Unversehrtheit ein. Der Eingriff sei jedoch verfassungsrechtlich gerechtfertigt.
 
Zur Begründung führt das BVerfG unter anderem wörtlich aus:

  • „Daran gemessen verfolgt der Gesetzgeber mit der hier angegriffenen Vorschrift den legitimen Zweck, vulnerable Menschen in besonderem Maße vor einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 zu schützen. Seine Annahme, es bestehe insoweit eine erhebliche Gefahrenlage für gewichtige Schutzgüter, die gesetzgeberisches Handeln erforderlich macht, beruht auf hinreichend tragfähigen tatsächlichen Erkenntnissen.“
  • „Die in § 20a IfSG bis zum 31. Dezember 2022 befristet eingeführte Pflicht, insbesondere eine COVID-19-Impfung oder eine Genesung von der COVID-19-Krankheit nachzuweisen, dient ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs dem Schutz der öffentlichen Gesundheit und der als besonders vulnerabel eingeschätzten Personengruppen vor einer COVID-19-Erkrankung“

Den entsprechenden Link zu dem Urteil finden Sie hier.

Spiegelinterview vom 25.03.2022 mit Rechtsanwalt Jens Niehl zum Thema „Wie offen darf ich am Arbeitsplatz meine politische Meinung vertreten?“

Immer wieder führen politische Auseinandersetzungen zu Problemen im Arbeitsverhältnis. Jüngster Fall: Ein Barkeeper in einem Luxusrestaurant in Baden-Baden hatte sich in einem Instagram-Video über die russische Invasion in die Ukraine und pauschal über Russen geäußert – und dafür eine Kündigung kassiert.

Den gesamten Artikel können Sie hier lesen.

BAG: Betriebsratswahl unwirksam – unzulässige Briefwahl für „weit entfernte“ Betriebsteile.

 Am 16.03.2022 hat das BAG in seiner Pressemitteilung den Tenor einer interessanten Entscheidung im Hinblick auf die Durchführung von Betriebsratswahlen in der Form von Briefwahlen veröffentlicht. 

Eine Betriebsratswahl ist gem. § 19 Abs. 1 BetrVG unwirksam, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. § 24 der Verordnung zur Durchführung des Betriebsverfassungsgesetzes WO regelt, in welchen Fällen der Wahlvorstand Briefwahl zuzulassen hat. Entspricht die Wahl nicht den Anforderungen des § 24 WO, kann die Wahl angefochten werden und letztlich zur Unwirksamkeit führen. 

  • In dem vom BAG entschiedenen Fall ging es um eine Betriebsratswahl in einem am Standort Hannover betriebenen Werk der Volkswagen AG. Bei der im April 2018 durchgeführten Betriebsratswahl hat der Wahlvorstand für die Arbeitnehmer•innen sämtlicher außerhalb des geschlossenen Werksgeländes liegenden Betriebsstätten die schriftliche Stimmabgabe beschlossen. 
  • Drei dieser Betriebsstätten befinden sich unmittelbar angrenzend an das umzäunte Werksgelände. 
  • Nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses wurde die Wahl durch neun wahlberechtigte Arbeitnehmer•innen mit der Begründung angefochten, die Briefwahl habe nicht für sämtliche außerhalb des geschlossenen Werksgeländes liegende Betriebsstätten beschlossen werden dürfen. 

Das BAG hat mit Hinweis auf § 24 Abs. 3 WO ausgeführt, dass der Wahlvorstand die schriftliche Stimmabgabe nur für räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernte Betriebsteile und Kleinstbetriebe beschließen kann. Von einer räumlich weiten Entfernung kann aber nicht die Rede sein, wenn sich die Betriebsteile angrenzend an das Werksgelände befinden. 

Generell gilt: Die Briefwahl ist nach der Systematik der WO eine rechtfertigungsbedürftige Ausnahme. Der Grundsatz ist, dass die Stimmabgabe durch persönliche Abgabe der Stimmzettel erfolgt. Bei der Präsenzwahl können Wahlmanipulationen wesentlich besser ausgeschlossen werden. 

Die Briefwahl ist bei Betriebsratswahlen gem. § 24 WO nur in folgenden „Ausnahmefällen“ möglich: 

Bei einer Abwesenheit vom Betrieb – Hier werden drei Fälle unterschieden: 

  • Abwesenheit aus „persönlichen“ Gründen: Bei einer Abwesenheit der wahlberechtigten Arbeitnehmer•innen vom Betrieb bspw. Urlaub. Hier ist die Briefwahl entsprechend § 24 Abs. 1 WO nur auf Verlangen des Arbeitnehmers möglich. 
  • Wahlberechtigte, von denen dem Wahlvorstand bekannt ist, dass sie 
  1. im Zeitpunkt der Wahl nach der Eigenart ihres Beschäftigungsverhältnisses, insbesondere im Außendienst oder mit Telearbeit Beschäftigte und in Heimarbeit Beschäftigte, oder 
  2. vom Erlass des Wahlausschreibens bis zum Zeitpunkt der Wahl aus anderen Gründen, insbesondere bei Ruhen des Arbeitsverhältnisses oder Arbeitsunfähigkeit, voraussichtlich nicht im Betrieb anwesend sein werden. 

    Von dieser Regelung umfasst sind beispielsweise auch Personen, die sich in Elternzeit befinden. 
  • Räumlich entfernter Betriebsteil oder Kleinstbetrieb: 

Der Wahlvorstand kann die schriftliche Stimmabgabe (Briefwahl) für Betriebsteile und Kleinstbetriebe beschließen, wenn diese räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt sind, jedoch betriebsverfassungsrechtlich zum Hauptbetrieb gehören. 

Für die räumlich weite Entfernung ist darauf abzustellen, ob bei ordnungsgemäßer Durchführung der Betriebsratswahl für den Betriebsteil oder Kleinstbetrieb ein eigenes Wahllokal einzurichten wäre, um den dort beschäftigten Arbeitnehmer•innen in zumutbarer 

Weise die Möglichkeit zu geben, ihre Stimme persönlich abzugeben. Wenn dies der Fall ist, kann ein solches Wahllokal durch die schriftliche Stimmabgabe ersetzt werden. 

Bei den derzeit stattfindenden Betriebsratswahlen tendieren viele Wahlvorstände dazu, wegen Corona „großzügig“ die Briefwahl zuzulassen. Angesichts der Entscheidung des BAG sollten Wahlvorstände stets die Voraussetzungen für die Zulassung der Briefwahl gewissenhaft prüfen. 

Kein Mindestlohn für studentisches Pflichtpraktikum

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat aktuell entschieden, dass angehende Studenten, die ein Pflichtpraktikum zur Aufnahme eines Studiums zu absolvieren haben, keinen Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn haben. Der gesetzliche Mindestlohn lag bei Einführung 2015 bei 8,50 Euro und ist seit dem auf aktuell 9,82 Euro brutto gestiegen.


Der Fall:

Konkret hatte eine angehende Ärztin, die sich an einer Privatuniversität um einen Studienplatz im Fach Medizin beworben hatte, eine Klinik, in der sie für sechs Monate in der Pflege tätig war, auf Zahlung des gesetzlichen Mindestlohns verklagt.

Nach der Studienordnung war u.a. die Ableistung eines sechsmonatigen Krankenpflegedienstes Zugangsvoraussetzung für den Studiengang. Die Zahlung einer Vergütung war zwischen den Arbeitsvertragsparteien nicht vereinbart.


BAG: Kein Anspruch auf Mindestlohn für studentisches Pflichtpraktikum

Die Vorinstanzen hatten die Klage abgewiesen. Mit einer Entscheidung vom 19.01.2022 hat auch das Bundesarbeitsgericht die Entscheidung des LAG Rheinland-Pfalz bestätigt und festgehalten, dass die Beklagte nicht zur Zahlung des gesetzlichen Mindestlohns nach § 1 iVm. § 22 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 MiLoG verpflichtet ist.

Begründung des BAG:

Die Klägerin unterfalle nicht dem persönlichen Anwendungsbereich des Mindestlohngesetzes, da der Gesetzesbegründung deutlich zu entnehmen sei, dass nicht nur obligatorische Praktika während des Studiums, sondern auch solche, die in Studienordnungen bereits als Voraussetzung zur Aufnahme eines bestimmten Studiums verpflichtend vorgeschrieben sind, von der Erfassung des gesetzlichen Mindestlohns ausgeschlossen seien. Dies gelte im Übrigen nicht nur für staatliche, sondern auch für private Universitäten. 

Bedeutung für die Praxis:

Dies bedeutet im Ergebnis, dass nicht nur Praktika, die während des Studiums absolviert werden, von der Regelung zur Zahlung des gesetzlichen Mindestlohns ausgeschlossen sind, sondern auch Praktika, die schon vor der Aufnahme des Studiums als Zulassungsvoraussetzung vorgesehen sind. Diese Entscheidung ist sowohl für angehende Studenten als auch für Arbeitgeber interessant, die derartige Praktika anbieten.   

(vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Januar 2022 – 5 AZR 217/21; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16. März 2021 – 8 Sa 206/20)

Spiegelinterview vom 08.02.2022 mit Rechtsanwalt Jens Niehl zum Thema „Einrichtungsbezogene Impfpflicht in Kliniken und Heimen“

Die wesentlichen Aussagen des Interviews haben wir für Sie kurz zusammengefasst:

Einrichtungsbezogene Impfpflicht im Gesundheitswesen

Im Dezember 2021 hat der Gesetzgeber die „einrichtungsbezogene Impfpflicht“ für bestimmte Bereiche des Gesundheitswesens eingeführt (§ 20a IfSG). 

Nachweispflicht

Bis zum 15.03.2022 müssen Personen, die u.a. in Arztpraxen, Krankenhäusern etc. tätig sind, der Leitung der Einrichtung entweder einen Impfnachweis, einen Genesenennachweis oder ein ärztliches Zeugnis über eine medizinische Kontraindikation in Bezug auf eine Impfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 vorlegen (§ 20a Abs. 1 und 2 IfSG).

Zweifel an der praktischen Umsetzbarkeit des Gesetzes

Das Gesetz wird viel diskutiert. Es stellen sich insbesondere Fragen, wie das Gesetz praktisch durchgesetzt werden kann und wie einzelne Fragestellungen rechtlich zu beantworten sind. So geht das Gesetz beispielsweise davon aus, dass die Gesundheitsämter bei der Durchführung des Gesetzes die zentrale Rolle spielen. Die bei den Gesundheitsämtern Beschäftigen können aber aktuell ihren bereits jetzt bestehenden Pflichten kaum nachkommen. Zudem fragen sich sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, wie der entsprechende Nachweis zu erheben ist, ob im Falle der Nichtvorlage weitergearbeitet werden darf oder ob die fehlende Impfung beispielsweise einen Kündigungsgrund darstellt. Viele befürchten auch, dass es im Gesundheitsbereich zu erheblichen personellen Engpässen kommen wird.

Unterschiedliche Regelungen für bereits Beschäftigte und nach dem 16.03.2022 einzustellende Personen

Das Gesetz differenziert hinsichtlich der vorgeschriebenen Vorgehensweise für die Arbeitgeber zwischen „bereits Beschäftigten“ und ab 16.03.2022 neueingestellten Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern.

Bei bereits Beschäftigten entscheidet Gesundheitsamt über Betretungs- bzw. Tätigkeitsverbot

Mitarbeiter/innen, die bereits vor dem 15.03.2022 beschäftigt sind, müssen der Leitung der Praxis oder der Einrichtung bis spätestens 15.03.2022 entweder einen Impfnachweis, einen Genesennachweis oder ein ärztliches Zeugnis über eine medizinische Kontraindikation gegen eine Impfung vorlegen.

Aus § 20a Abs. 2 IfSG ergibt sich jedoch, dass bei bereits beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern kein „automatisches“ Beschäftigungsverbot im Falle der Nichtvorlage der entsprechenden Nachweise gilt. Der Arbeitgeber ist in einem solchen Fall vielmehr verpflichtet, zunächst unverzüglich das Gesundheitsamt zu kontaktieren und die personenbezogenen Daten zu übermitteln (§20a II S. 2 IfSG).

Daraufhin hat das Gesundheitsamt Maßnahmen zu prüfen. Dabei soll das Gesundheitsamt auch berücksichtigen, ob ausreichend Personal zur Verfügung stehen würde, wenn ein Betretungs- oder Tätigkeitsverbot verhängt werden würde.

In vielen Fällen wird das Gesundheitsamt auf Grund der Arbeitsüberlastung wahrscheinlich erst einmal – Wochen/Monate? – gar nicht reagieren.

Das Gesundheitsamt ist zudem angehalten, die Betroffenen selbst noch einmal aufzufordern, die Nachweise beizubringen.

Erst nach entsprechendem Tätigwerden, ist es dann Aufgabe des Gesundheitsamtes dem betroffenen Mitarbeiter oder der betroffenen Mitarbeiterin zu untersagen, die Einrichtung zu betreten bzw. dort tätig zu werden.

Kann eine bereits beschäftigte Person bis zur Entscheidung des Gesundheitsamtes weiter arbeiten?

Ob bereits Beschäftigte bis zur Entscheidung des Gesundheitsamtes weiter arbeiten können, ist in dem Infektionsschutzgesetz nicht genau zu lesen. Die Frage kann nicht klar beantwortet werden. 

Es spricht jedoch viel dafür, dass bis zum Ausspruch eines Tätigkeits- bzw. Betretungsverbotes durch das Gesundheitsamt die betreffenden Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter weiterhin ihrer Tätigkeit nachgehenkönnen bzw. sogar müssen. 

Ausweislich mehrerer Berichte in der Presse haben auch einige Gesundheitsämter dieses Verständnis des Gesetzes so mitgeteilt.

Auch die Frage der Beschäftigungspflicht und des Vergütungsanspruches wird wohlmöglich durch die Arbeitsgerichtsbarkeit zu klären sein.

Keine Vergütungspflicht nach Verhängung eines Betretungs- oder Tätigkeitsverbot durch Gesundheitsamt

Ab dem Zeitpunkt des Beschäftigungsverbotes kann die Arbeitsleistung, sofern die Möglichkeit der Tätigkeit im Homeoffice nicht besteht, nicht erbracht werden. Nach dem Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“ ist diese Zeit dann auch nicht zu vergüten.

Ist eine personenbedingte Kündigung nach Verhängung eines Betretungs- oder Beschäftigungsverbotes möglich?

Wenn es sich um ein dauerhaftes Betretungs- oder Beschäftigungsverbot handeln würde, wäre die Frage wohl mit „ja“ zu beantworten. Da das Gesetz aber nur bis 31.12.2022 gilt, wird nach einer Entscheidung des Gesundheitsamtes nur noch ein Zeitraum von wenigen Monaten zu überbrücken sein, während die Arbeitsleistung nicht erbracht werden kann. Eine Kündigung ist aber in Betrieben mit mehr als zehn in Vollzeit Beschäftigten nur als „letztes Mittel“ möglich, wenn das Arbeitsverhältnis nicht sinnvoll weiter fortgesetzte werden kann. Auch diese Frage wird die Arbeitsgerichtsbarkeit wohl klären müssen.

Sofortiges Beschäftigungsverbot bei nach dem 15.03.2022 Eingestellten

Bei Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, die nach dem 15.03.2022 neu eingestellt werden sollen, müssen die entsprechenden Nachweise bereits vor Tätigkeitsbeginn vorliegen. Fehlt ein solcher Nachwies, so bedarf es keines gesonderten Ausspruches eines Beschäftigungsverbotes durch das Gesundheitsamt mehr. Das Beschäftigungsverbot gilt vielmehr unmittelbar, sodass diese Mitarbeiter/innen also nicht eingesetzt werden dürfen. Folgerichtig dürfte für diese Personen auch kein Entgeltanspruch bestehen.

Bei Verstößen drohen Geldbußen

Bei einer vorschriftswidrigen Beschäftigung oder auch bei einer Nichtvorlage der entsprechenden Nachweise drohen Bußgelder. Dies ergibt sich aus § 73 IfSG. Das Gesetz sieht hierbei insbesondere bei Verstößen gegen die Nachweispflichten Geldbußen bis zu zweitausendfünfhundert Euro vor. Bei schweren Verstößen gegen das Infektionsschutzgesetz können Geldbußen von bis zu 25.000,00 EUR verhängt werden.

Gesetz gilt befristet bis Ende 2022

Die Regelung des § 20a IfSG verfolgt in erster Linie das Ziel, die Impfquote in den betroffenen Einrichtungen und Unternehmen kurzfristig zu erhöhen. Die Gültigkeitsdauer des Gesetzes ist daher auf den 31.12.2022 befristet. 

Gesetz wird in Frage gestellt

Beim Bundesverfassungsgericht sind mittlerweile eine Vielzahl von Verfassungsbeschwerden gegen die einrichtungsbezogene Coronaimpfpflicht eingegangen. Wann über diese entschieden wird, ist noch nicht absehbar. Wahrscheinlich ist, dass sich das Bundesverfassungsgericht noch vor Mitte März 2022 damit befassen wird. Im Hinblick auf die aktuelle Lage und die Stimmung in der Politik, der Forderungen großer Krankenhäuser und gesundheitlicher Institutionen sowie einiger Landesregierungen, das Inkrafttreten des Gesetzes aufzuschieben, beseht ferner die Möglichkeit, dass die Gültigkeit des Gesetzes zunächst verschoben oder das Gesetz bezüglich der Impflicht aufgehoben wird.“

Coronabedingte staatliche Betriebsschließung ist kein Fall des vom Arbeitgeber zu tragenden Betriebsrisikos.

Am 14.01.2022 hat das #Bundesarbeitsgericht seine Entscheidungsgründe zu dem am 13.10.2021 getroffenen Urteil veröffentlicht. Danach liegt bei einer staatlich-verfügten Betriebsschließung kein Fall des vom Arbeitgeber gem. § 615 BGB zu tragenden Betriebsrisikos vor.

Im Einzelnen bedeutet das folgendes:

Grundsätzlich trägt nach der Rechtsprechung des #BAG der Arbeitgeber das #Betriebsrisiko, weil er den Betrieb leitet, die betrieblichen Abläufe organisiert, die Verantwortung trägt und die Erträge bezieht (BAG 08.02.1957 – AZR 338/55).

Der Arbeitgeber muss also dafür einstehen, wenn er den Arbeitnehmer, sei es aufgrund von Rohstoffmangel, defekten Maschinen oder Softwarefehlern nicht beschäftigen kann.

Die wichtigste Folge für Arbeitnehmer ist dann, dass der Arbeitgeber das Gehalt dennoch bezahlen muss.

Anders verhält es sich laut BAG jedoch, wenn die Betriebsschließung aufgrund einer staatlich-verfügten Anordnung erfolgt.

Hier sei wie folgt zu differenzieren:

➡️ Erfolge die Betriebsschließung aus eigener Entscheidung des Arbeitgebers, etwa aus dem Grunde ausbleibenden Kunden entgegenzuwirken oder starker Umsatzrückgänge, dann handele es sich um
eine autonome Entscheidung des Arbeitgebers. Entsprechend träfe den Arbeitgeber das Betriebsrisiko mit der Folge, dass die Gehälter der Mitarbeiter weiter zu zahlen seien.

➡️ Erfolge die vorrübergehende Betriebsschließung jedoch aufgrund einer behördlichen Anordnung im Rahmen allgemeiner Maßnahmen zur Pandemiebekämpfung und aus Gründen des Bevölkerungsschutzes, dann entfalle das Betriebsrisiko. Entsprechend entfalle auch die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Entgeltfortzahlung, wenn die Betiebsschließung zum Schutz der Bevölkerung vor schweren und tödlichen Krankheitsverläufen infolge von SARS-CoV-2-Infektionen erfolge.“

Fern- und Telearbeit: Maßgebliche Überlegungen für Deutschland, wenn Arbeitnehmer vom Ausland aus arbeiten

Rechtliche Auswirkungen

Für den Fall, dass ein Arbeitnehmer in Deutschland vom Ausland aus arbeiten möchte, stellt sich die Frage, welches Arbeitsrecht zur Anwendung kommt. Für Deutschland als Mitgliedstaat der Europäischen Union ist insoweit die Rom-I-Verordnung (Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates Nr. 593/2008) maßgeblich.

Nach der Rom-I-Verordnung können Arbeitgeber und Arbeitnehmer grundsätzlich einvernehmlich das auf ihr Vertragsverhältnis anwendbare Recht bestimmen (Rechtswahl). So kann vereinbart werden, dass weiterhin deutsches Recht gilt, wenn der Arbeitnehmer vom Ausland aus tätig wird.

Trotz der Rechtswahl können jedoch bestimmte, für den Arbeitnehmer vorteilhafte Bestimmungen des jeweiligen lokalen Arbeitsrechts zwingend auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden sein. Denn nach der Rom-I-Verordnung darf die Rechtswahl nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, den zwingende Vorschriften des Rechts des Staates gewähren, in dem oder von dem aus der Arbeitnehmer gewöhnlich arbeitet, um die Verpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag zu erfüllen. Ist ein Arbeitnehmer also überwiegend vom Ausland aus für einen deutschen Arbeitgeber tätig, so ist auf das Arbeitsverhältnis grundsätzlich deutsches Recht anwendbar, wenn die Parteien eine entsprechende Rechtswahl getroffen haben. Allerdings sind arbeitnehmerschützende Bestimmungen des lokalen Rechts, die nicht durch Vereinbarung geändert werden können und die für den Arbeitnehmer günstiger sind als die entsprechenden Bestimmungen des deutschen Rechts, zwingend anzuwenden. Damit ist es möglich, dass auf ein Arbeitsverhältnis sowohl deutsche als auch lokale Regelungen anwendbar sind, und es besteht die generelle Gefahr, dass z. B. der Kündigungsschutz des lokalen Rechts (bzw. eines bestimmten Teils dieses Rechts) anzuwenden ist – wenn dieses Recht für den Arbeitnehmer günstiger ist als das entsprechende deutsche Recht.

Ein vom Ausland aus tätiger Arbeitnehmer kann grundsätzlich auch im Ausland gegen den deutschen Arbeitgeber klagen. Insbesondere kann der Arbeitnehmer nach der Brüssel-Ia-Verordnung (Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates Nr. 1215/2012) den deutschen Arbeitgeber vor dem zuständigen Gericht des jeweiligen Mitgliedstaates der Europäischen Union verklagen, in dem oder von dem aus der Arbeitnehmer gewöhnlich tätig wird, um die vertraglichen Pflichten zu erfüllen. Die Einleitung eines solchen Verfahrens im jeweiligen Mitgliedstaat der Europäischen Union kann nur durch eine wirksame internationale Gerichtsstandsvereinbarung ausgeschlossen werden, die der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber nach Entstehen der Streitigkeit abschließen müssen.

In Ermangelung einer Rechtswahl bestimmt sich das anwendbare Arbeitsrecht nach objektiven Kriterien, wie sie in der Rom-I-Verordnung festgelegt sind. Danach ist in erster Linie das Recht des Staates anzuwenden, in dem oder von dem aus der Arbeitnehmer gewöhnlich arbeitet, um den Arbeitsvertrag zu erfüllen.

Implikationen bezüglich Steuern und Sozialabgaben

Der Arbeitgeber sollte unbedingt die Rechtslage in Bezug auf Sozialversicherung und Steuern prüfen, bevor er dem Antrag eines Arbeitnehmers, vom Ausland aus zu arbeiten, stattgibt.

Für die Sozialversicherung ist in der Regel der tatsächliche Beschäftigungsort ausschlaggebend, um das anwendbare Recht zu bestimmen. Das bedeutet, dass Fernarbeit aus dem Ausland heraus das Risiko birgt, dass deutsches Sozialversicherungsrecht nicht anwendbar ist.

Für eine Beschäftigung innerhalb der Europäischen Union sind für Deutschland die Bestimmungen der Verordnung zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates Nr. 883/2004) maßgeblich. Insbesondere unterliegt ein EU-Bürger, der in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union arbeitet, dem Sozialversicherungsrecht des jeweiligen Beschäftigungsstaates.

Ausnahmen sind jedoch nach den Bestimmungen der vorgenannten Verordnung zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit möglich. Übt ein Arbeitnehmer die Tätigkeit für einen deutschen Arbeitgeber gewöhnlich in zwei oder mehr Mitgliedstaaten der Europäischen Union aus, so ist das Sozialversicherungsrecht des Wohnsitzstaates anzuwenden, wenn der Arbeitnehmer einen wesentlichen Teil der Tätigkeit in diesem Staat ausübt. So findet deutsches Sozialversicherungsrecht Anwendung, wenn ein Arbeitnehmer, der regelmäßig vom Ausland aus arbeitet, (noch) in Deutschland wohnt und einen wesentlichen Teil der Tätigkeit in Deutschland ausübt. Nach den Regelungen der Verordnung zur Durchführung der Verordnung zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates Nr. 987/2009) ist für die Ausübung eines wesentlichen Teils der Tätigkeit in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union grundsätzlich erforderlich, dass mindestens 25 Prozent der Tätigkeit in diesem Land ausgeübt werden.

Außerhalb des Anwendungsbereichs der vorgenannten europäischen Verordnungen ist zu prüfen, ob zwischen dem Staat, von dem aus der Arbeitnehmer zu arbeiten wünscht, und der Bundesrepublik Deutschland ein Sozialversicherungsabkommen besteht. Ist dies der Fall, so ist das anwendbare Recht nach den Bestimmungen dieses Sozialversicherungsabkommens zu bestimmen. Besteht kein Sozialversicherungsabkommen, ist das deutsche Sozialversicherungsrecht nicht anwendbar, wenn der Arbeitnehmer vom Ausland aus arbeitet und überhaupt nicht in Deutschland tätig ist.

Während für das anwendbare Sozialversicherungsrecht in der Regel der Arbeitsort das maßgebliche Kriterium ist, ist für das anwendbare Lohnsteuerrecht der Wohnort relevant.

Nach deutschem Steuerrecht sind natürliche Personen, die ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland haben, in Deutschland einkommensteuerpflichtig. Wenn also ein Arbeitnehmer ausschließlich vom Ausland aus arbeitet und keinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat, ist er in Deutschland nicht lohnsteuerpflichtig.

Ist der Arbeitnehmer jedoch zum Teil im Ausland und zum Teil in Deutschland tätig und in einem der beiden Staaten ansässig, kann dieser Arbeitnehmer nach deutschem Steuerrecht beschränkt einkommensteuerpflichtig sein, d. h. nur mit dem Entgelt für die tatsächlich in Deutschland ausgeübte Tätigkeit. Grundlegend ist in einem solchen Fall zu ermitteln, welcher Staat das Besteuerungsrecht (ggf. auch teilweise) nach den Regeln des jeweiligen Doppelbesteuerungsabkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem anderen Staat (sofern vorhanden) hat.

Schließlich besteht für das deutsche Unternehmen generell das Risiko, dass durch das Arbeiten aus dem Ausland heraus eine Betriebsstätte für steuerliche Zwecke in dem ausländischen Staat begründet wird. Insbesondere kann ein vom Ausland aus tätiger Arbeitnehmer nach den Regeln des ausländischen Staates als ständiger Vertreter angesehen werden. Besteht zwischen Deutschland und dem anderen Staat ein Doppelbesteuerungsabkommen, gelten die darin enthaltenen Definitionen der Betriebsstätte und des ständigen Vertreters. Ein ständiger Vertreter liegt nach den Doppelbesteuerungsabkommen in der Regel dann vor, wenn der Arbeitnehmer bei der Ausübung der Tätigkeit für das Unternehmen im Ausland regelmäßig Verträge für das Unternehmen abschließt. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, wird das Unternehmen nach dem anwendbaren Doppelbesteuerungsabkommen in der Regel so behandelt, als hätte es für alle Tätigkeiten, die der Arbeitnehmer für das Unternehmen in diesem Land ausübt, eine Betriebsstätte in dem jeweiligen Land. Dies hat zur Folge, dass die dem ständigen Vertreter zuzuordnenden Gewinne in der ausländischen Jurisdiktion der Besteuerung unterworfen werden. Falls die deutschen Steuerbehörden das Bestehen einer Betriebsstätte des deutschen Unternehmens im Ausland nicht anerkennen, ist außerdem mit einer Doppelbesteuerung der dem ständigen Vertreter zuzuordnenden Gewinne zu rechnen.

Implikationen bezüglich Einwanderung

Jeder EU-Bürger hat das Recht, sich in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, den anderen Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums (Island, Liechtenstein, Norwegen) und in der Schweiz ohne weitere Voraussetzungen aufzuhalten und dort zu arbeiten (Arbeitnehmerfreizügigkeit). Das bedeutet, dass ein Arbeitnehmer, der EU-Bürger ist, für einen deutschen Arbeitgeber vom Ausland aus in dem vorbeschriebenen Gebiet ohne weitere einwanderungsrechtliche Voraussetzungen arbeiten kann.

Für Fernarbeit von außerhalb des vorbeschriebenen Gebiets ist es für den deutschen Arbeitgeber unerlässlich, die rechtliche Situation in Bezug auf die Einwanderungsbestimmungen zu prüfen und insbesondere festzustellen, ob ein Einreisevisum erforderlich ist und wie es erlangt werden kann und ob ein Aufenthaltstitel und eine Arbeitserlaubnis erforderlich sind und wie sie erlangt werden können.

Sonstige Überlegungen

Nach neuer Gesetzgebung in Deutschland muss der Betriebsrat (sofern vorhanden) grundsätzlich beteiligt werden, wenn ein Unternehmen Richtlinien zur Fern- und Telearbeit einführen will. Die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats beziehen sich nur auf den Inhalt von Richtlinien zur Fern- und Telearbeit. Der Betriebsrat hat kein Initiativrecht, ob Richtlinien zur Fern- und Telearbeit eingeführt werden sollen oder nicht. Der Betriebsrat kann also den

Arbeitgeber nicht zwingen, Richtlinien zur Fern- und Telearbeit im Unternehmen einzuführen. Die Entscheidung, ob Richtlinien zur Fern- und Telearbeit eingeführt werden oder nicht, trifft allein der Arbeitgeber.“

Herzlich willkommen

Wir freuen uns, dass wir mit Herrn Dr. Matthias Hinz, Fachanwalt für Arbeitsrecht, unser Arbeitsrechtsteam um einen erfahrenen, kompetenten und sympathischen Kollegen erweitern konnten. Herzlich willkommen!